Intervención del Abogado D. Gonzalo de Luis en la sesión del Club Liberal Español sobre “La problemática de los Derechos de autor y las nuevas tecnologías” del pasado 19 Abril 2012.

El derecho de autor:

Antes de entrar en materia, conviene exponer, aunque de manera muy sucinta, cuales son los componentes del derecho de propiedad intelectual.

Por una parte, el derecho moral, que se compone, a su vez, del derecho a divulgar, el derecho a determinar el nombre o seudónimo del autor, el reconocimiento de la autoría, el derecho a la integridad de la obra, el derecho a modificar, el derecho a retirar la obra del comercio, y, por último, el derecho a acceder al ejemplar único.

Por otra parte, se encuentra el derecho de explotación de la obra.

Actualmente, en España, todos estos derechos se ejercen durante la vida del autor y durante setenta años desde su fallecimiento, salvo el reconocimiento de autoría y la integridad de obra, que están protegidos indefinidamente bajo la tutela de los herederos o, en última instancia, del Estado. Al margen de esta excepción, transcurrido el plazo indicado, la obra será considerada del dominio público, que no es sino el acceso general a su explotación.

Es esta una brevísima exposición, con el ánimo de perfilar que no de desarrollar, los conceptos más generales de la materia, obviando excepciones, regímenes transitorios y derechos afines.

Evolución histórica de la protección de los derechos de autor:

Cuando hablamos de propiedad intelectual lo hacemos en un sentido figurado, pues no es la propiedad de un elemento externo. Es una propiedad especial, que no se rige por las normas comunes. Nace, como instituto jurídico, muy recientemente, con los medios de reproducción, siendo su evolución consecuencia de los avances mecánicos y tecnológicos.

Si nos remontamos al derecho romano, encontramos normas que luchaban contra el plagio, es decir, que defendían el derecho moral por antonomasia, el reconocimiento de la autoría.

Antes de la imprenta, el autor se desentendía de la obra. Vivía, o pretendía vivir, de su fama como una suerte de fuente de ingresos indirecta. En todo caso, no gestionaba ni participaba de la explotación económica de sus creaciones.

Las representaciones teatrales, las obras recreativas impresas, el lucrativo tráfico internacional de obras clásicas o contemporáneas, científicas o religiosas, en latín y griego, creadas o transcritas por manos anónimas en los pupitres monacales, y trasportadas a lo largo del Mediterráneo por naves genovesas o venecianas, de Bizancio a Venecia, y de Venecia a Barcelona; en fin, las obras plásticas nacidas de talleres por encargo de monarcas, nobles y pudientes burgueses, o las obras musicales que apenas dejaron rastro en antifonarios hoy ilegibles, son ejemplos de una explotación en la que el autor no intervenía, obras de las que pronto se desvinculaba, incluso siéndole negada la paternidad, obras de las que lo máximo que podía conseguir era un prestigio que podía derivar en nuevos encargos o un mecenazgo estable.

En todo caso, aun pudiendo ser la explotación de la propiedad intelectual un negocio muy, muy lucrativo, se daba entre una pequeña capa de la sociedad, y no generaba problemas que provocasen una respuesta jurídica. El mayor litigio, en toda esta fase inicial previa a la imprenta, fue la apropiación de la autoría, que recibe una respuesta contundente con las posturas liberales de la Revolución Francesa.

Con la imprenta, con la reproducción masiva de obras, y a partir del siglo XVI, se empiezan a regular algunos aspectos del negocio editorial. Es lo que se denominó el sistema de privilegios sobre la impresión, con los que se trataba de evitar una competencia desleal del que imprimía la obra que otro editor había llevado al éxito, sistema que, además, llegó a otorgar a los autores un cierto reconocimiento. No se nos escapa que este régimen jurídico, plasmado, más adelante, en la Novísima Recopilación, implicaba un indudable efecto censor.

La propiedad intelectual, tal como la conocemos, nace en el siglo XVIII, cuando se empiezan a desarrollar las teorías sobre su definición y protección y los primeros reflejos normativos. A partir de este momento, la evolución histórica del tratamiento de los derechos de autor se ha debatido entre el ejercicio perpetuo y el temporal, pero nunca, hasta tiempos recientes, se ha negado la existencia de cualquier tipo de derecho moral o económico.

Derechos perpetuos:

Por la Influencia de las Revoluciones francesa y americana, la propiedad intelectual se considera como la más sagrada e incontestable de las propiedades. A su vez, el derecho al reconocimiento de la autoría, se consideraba el más alto instituto a proteger, terminando así, con la clásica desconsideración a la figura del autor.

La postura liberal en los siglos XVIII y XIX tendía a la defensa de los derechos perpetuos de propiedad intelectual, sin especial diferenciación con la propiedad común. Consideraban los tratadistas que los derechos perpetuos estimulaban la creación y no tenían porqué impedir la circulación de obras, como no la impide la perpetuidad del resto de las propiedades, entre otras cuestiones porque los titulares eran los primeros interesados en la divulgación. En definitiva, que una obra no es más barata o accesible por ser del dominio público, pues el precio no tiene que ver con la perpetuidad sino con la oferta y la demanda.

A pesar de esta tendencia, lo cierto es que el primer reflejo normativo, en la Francia de 1793, no estableció la perpetuidad, sino todo lo contrario, se dispuso que los derechos se mantendrían durante la vida del autor y sólo durante 10 años desde su fallecimiento.

Curiosamente, las posturas liberales actuales no coinciden con la postra liberal de antaño, exactamente es la contraria: de la perpetuidad decimonónica a favor del autor y derecho habientes, a la libertad actual de los que propugnan acotar y/o negar, incluso, los derechos de autor.

Actualmente, sólo se mantiene en la norma la perpetuidad en dos derechos morales —identidad autor, integridad obra— aunque, curiosamente, son quizás, los derechos más vulnerados, al hacerse continuamente en el mercado un uso indiscriminado de obras de dominio público troceándolas, adaptándolas, y destinándolas a usos comerciales para los que no fueron concebidas.

Derechos temporales:

La postura que ha primado en la regulación de la propiedad intelectual es la de la temporalidad, fundándose en los siguientes postulados:

• Necesidad de cohesionar el derecho de la sucesión patrimonial con el derecho al acceso de la cultura.
• La función social o el interés general de acceso a la cultura limita la propiedad, como otros factores limitan otros derechos patrimoniales, como puede ser el medio ambiente, el patrimonio histórico, el urbanismo, etc… La propiedad no implica el ejercicio de un poder absoluto.
• La temporalidad, actualmente de 70 años post modem, permite que las dos generaciones siguientes al autor puedan explotar la obra. En un principio, (S.XIX) la explotación de la obra post modem era muy rara, y muy difícil de combatir a falta del autor, por lo que los legisladores apenas la protegieron con un reducido periodo de 10 ó 20 años.
• El aumento del tiempo (70 u 80 años) tiene su causa en que ahora se vive más y se tienen los hijos más tarde, lo que lleva a que para que la temporalidad cubra dos generaciones debe prolongarse más años el derecho de explotación.
• Otro motivo de ampliar la temporalidad es que Europa es exportadora de cultura. Si el derecho temporal se extiende durante más años, se protege la explotación dentro de la Unión antes del alcanzar el dominio público.
• El desarrollo habido en la industria editorial en los últimos sesenta años, provoca que los familiares de determinados autores muy relevantes hayan presionado para una mayor protección de los derechos.
• Es un estímulo para los autores que pueden dedicarse a una obra intelectual que genere derechos a sus sucesores más inmediatos en lugar de dedicarse a la explotación de otras utilidades que permitirían un ejercicio intemporal de los derechos a sus derechohabientes.
• El periodo debe ser suficientemente amplio para compensar el esfuerzo intelectual y financiero del creador, una duración larga supone un incentivo importante que permite mayores inversiones a productores, etc…

Evolución legislativa en España:

Vistas las dos posturas, analizaremos la evolución legislativa en España, haciendo referencia, en todo momento, a la Regla General, no a la que afecta a derechos afines.

• Decreto 1813 a raíz de Cortes de Cádiz se aplica una temporalidad muy limitada (10 años). Reflejo de la norma francesa de 1793.
• En el Decreto 1823 se vuelve a la perpetuidad. Postura liberal más extrema. Único ejemplo de perpetuidad en España.
• Década Ominosa y Novísima Recopilación. Sistema de otorgamiento de privilegios. Razón: La censura.
• Decreto 1847 plazo de 50 años.
• A partir de entonces las dos tendencias, perpetuidad / temporalidad, se enfrentan en el debate previo a la Ley de 1879. La solución es un sistema intermedio de 80 años de temporalidad.
• Convenio de Berna de 1886. Temporalidad para derechos patrimoniales. 50 años. Libertad a los países firmantes para extenderlo, limitarlo o hacerlo indefinido.
• Ley 1987: 60 años. Para obra póstuma 60 años para publicarlo y 60 años después de publicado para ejercer derechos, total 120 años.
• Directiva 1993 CE: Armonización derechos de autor para derechos patrimoniales no derechos morales. 70 años. – Ley 1995 incorporación directiva: 70 años. – Ley 1996 /T.R. 70 años. Disposición transitoria 4.9: 80 años para fallecidos antes de 1987.

Efecto de las nuevas tecnologías.

Internet es un fenómeno trasfronterizo y el principio de territorialidad rige la aplicación de las normas: ambas premisas chocan, lo que hace que resulte sumamente complicado combatir la piratería virtual.

Amparados en el derecho a la copia privada, se propaga la llamada piratería en internet. Este argumento es cierto si la obra de origen tiene una procedencia legítima, pero no es así en la mayor parte de los casos. Sin embargo, la imposibilidad de localizar al infractor genera que no haya tutela judicial efectiva, lo que deviene en una suerte de «deslegalización» de facto de la norma. Desde el punto de vista penal, hay delito si hay ánimo de lucro a escala comercial, por lo que no se persiguen muchas conductas que en la práctica son sumamente perniciosas para los autores.

En definitiva, el uso gratuito e indiscriminado de contenidos en internet se ha interiorizado como un derecho natural, lo que o deja de ser un exceso interpretativo y eufemístico que se genera por la evolución tecnológica, negándose, en la práctica, incluso la propia autoría en vida del propio autor. Algo así como que el autor deja de ser propietario de su obra una vez ésta es accesible al público, sea quien fuere el que la divulgue.

Conclusión:

La tecnología ofrece medios para una masiva, universal e indiscriminada comunicación que permite transgredir la propiedad intelectual.

Es cierto que las normas no pueden impedir el desarrollo tecnológico, que muchas limitaciones deben ser reconsideradas o erradicadas, que nuevos modelos de negocio están surgiendo a espaldas de la norma, y que la Ley puede quedar como letra muerta, pero no es menos cierto que los derechos de autor existen, que están reconocidos, y que requieren de medios de defensa.

Muchas posturas se están desarrollando ante la incertidumbre de la evolución tecnológica. En cada extremo, dos tendencias se enfrentan, la más radical es la que no admite la defensa del derecho de autor, tanto el económico como, incluso, el moral, al negar que se deba proteger la autoría, amparándose en que nadie es dueño del producto del intelecto; en el otro extremo, la más intervencionista, la que, conforme evoluciona la técnica, pretende reforzar la potestad de la Administración para aplicar la norma.

En todo caso, las nuevas tecnologías han dado pie a posturas inéditas en la evolución legislativa, pues no sólo ponen en duda el alcance de la protección del autor y su obra, sino, incluso, la negación de este derecho de propiedad. Cuidado con este paso, pues estaríamos volviendo con ello a una situación previa a la imprenta, situación deseable para muchos autores que sólo aspiran a la divulgación y el reconocimiento, sin pararse a pensar que una red descontrolada, como en el Medioevo, supone la negación del autor.

Por último, una reflexión final, planteada desde postulados puramente eruditos y teóricos, sobre la que no pido comprensión, pero si cierta indulgencia, dado el caos al que nos enfrentamos: ¿Para qué limitar el derecho de autor como una propiedad especial con derechos temporales?. Para eso, quizás sería mejor considerar la propiedad intelectual como propiedad común, perpetua, y que cada cual se proteja ante los Tribunales. Volveríamos con ello al criterio de los viejos liberales.

Fdo.: Gonzalo de Luis